在辛亥革命前后，同盟会革命党人对行政诉讼体制也有一定的思考。1911年12月2日，宋教仁受命起草了《中华民国鄂州约法及官制草案》，其主张裁撤清廷时期的督察院，指出督察院制度与议会和法院之间的权能存在冲突：“君主专制时代，既无监督政府之机关，又无宣达民意之途径，而欲纠察官更，整饰行政，正赖有此行政系统以外之官署，以寄朝廷之耳目，在专制政体中而有此制度，固不得不谓为吾国之特色。”“前者（指国会）之观念中，除关于宪法上监督政府（国务大臣）之事项外，尚有关于行政法上监督官更之事项，后者（指裁判所）之观念中，除关于普通裁判之事项外，尚有关于特别裁判之事项。”“国家有此等事项之机关，不但与立宪政治之原则无有违背，且实为立宪政治不可少之物，世界各国固无不如是矣。吾国固有之都察院既有此等事项之职掌，则正宜辩其性质，别其系统，去其不合立宪原则者，而取其有立法精义者，厘正而保存之。”主张将其职能转归惩戒裁判所行使。这个观点实际上认为应当将整饬行政的职能交由司法机关来行使。

在随后制定的《中华民国临时政府组织法草案》中确立了“平政院”制度。该草案第14条规定：“人民得诉讼于司法，求其审判。其对于行政官署违法损害权利之行为，则诉讼于平政院。”1912年1月31日，宋教仁拟订的《中华民国临时政府组织法草案》在审议过程中被参议院否定并退回临时政府。但草案中设立平政院的构想，为后来的立法所采纳。

南京临时政府之后颁布的《中华民国临时约法》中对行政诉讼制度和平政院制度进一步予以确认。《中华民国临时约法》第10条规定：“人民对于官更违法损害权利之行为，有陈诉于平政院之权。”第49条规定：“法院依法审判民事诉讼及刑事诉讼，但关于行政诉讼及其他特别诉讼，另以法律定之。”这是中国第一次在宪法性文件中确认行政诉讼制度。

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民国大学诉工商总长刘揆一案

1912年，袁世凯接受民国大学的呈请，同意将前清翰林院的房屋拨给民国大学使用。到了民国大学接收屋产时，发现其早已被工商部占用。双方交涉均不相让，大学遂将工商部告到京师地方审判厅，当时刘揆一是第一任工商部总长，因此成为被告代表。被告方提出，早在民国大学申请之前，袁世凯北京政府已经同意将该地产交工商部应用，因此，“此案原由行政处分而起，与私法上之契约关系绝对不同”，即便是工商部侵害了该大学的所有权，也应该属于行政处分问题，而不是司法纠纷。并且哪一个司法机关拥有行政裁判权，法律规定还不明确。即地方审判厅是否有权兼理行政上之诉讼，并无法律规定。因此，工商部仅仅以公函知照地方审判厅，拒绝接受管辖。

这个案件的原告方的代理人是曾出任民国司法部次长的汪有龄。汪氏认为，即便平政院还没有设立，原告方仍然可以依据《中华民国临时约法》提起行政诉讼，“当此行政裁判所未立之先，人民据约法，当然有诉讼于法院受其判审之权，不然即人民无所控诉，岂非约法上所载之权利横被剥削？“

需要注意的是，汪有龄并非无名之辈，其毕业于日本法政大学，宣统二年（1910）11月，汪有龄等牵头联络北京的立法、司法界人士，成立了中国第一个全国性的法学会——北京法学会。在司法界仍有相当影响力，实为京师地方审判厅的前任顶头上司。

京师地方审判厅一审判决支持了汪有龄的意见：

判决认为，国家对翰林院旧屋拥有私法上的所有权。“guowu院”作为政府可以代表国家，其意见可以表示为国家的意见。“guowu院”将翰林院旧址给予民国大学，实际表示国家将翰林院旧址给予民国大学。国家虽然是“公法人”，有时却可以处于“私人地位”。

民国将地产拨给民国大学，实际上类似于私人范畴内的买卖、赠予行为，可以视为民事诉讼范畴。既然将此翰林院旧址赠给民国大学，便有实际交付的义务。工商部是民国的部署，只是代替国家管理财产，连真正的管理权都没有，更别提什么产权了。

工商部是国家机关，没有任何独立意志，负有完全服从的义务。决定将财产权交付给民国大学，工商部从中阻拦，实际是工商总长刘揆一私人的违法行为。工商总长应该履行命令，不应挟制私见拒绝履行。

从判决书来看，京师地方审判院完全在用一种民事契约的思维来进行论证。被告人工商部对这种完败的判决当然不愿认可，也不能理解这种将国家视为“私法人”的解释，遂向京师地方审判厅的上级——京师高等审判厅提出上诉。当然，无论是汪有龄还是京师地方审判厅，都不能解释的是，国家将地产拨于民国大学使用，实际也只是让其暂时管理使用，而决非赠送，更不是将本属国有的土地主权拱手转让给私人。最终双方接受了政府的调停，袁世凯政府最终也给了其另一块地，地址为北京朝阳门外的海运仓旧址，并为大学取名为朝阳大学。朝阳大学也聘请汪有龄为第一任校长。

梁凤云著,《行政诉讼讲义》  上,人民法院出版社,  评价到：汪氏关于保障人民在约法上的权利虽有一定道理，但是平政院作为一个司法机构，在尚未建立的情况下，要求地方审判厅受理法律依据明显不足。这实际上反映了《中华民国临时约法》的规定是一种纸面上的、宣示性的规定。

本文还参考了冯玉军主编,朝阳法律评论  第8辑  总第1360期,浙江人民出版社,2013

《凤凰周刊》2015年第5期总第534期